Hacia una justicia penal que hable el lenguaje de Internet

Análisis de la Convención de Ciberdelincuencia de Budapest en el sistema penal paraguayo

La Convención sobre Ciberdelincuencia creada en el año 2001, fue ratificada por el Estado paraguayo a finales del 2017. Esta convención internacional aborda las conductas delictivas que se cometen a través de Internet y a su vez la persecución penal transfronteriza de los mismos y así reducir la incidencia de “refugios seguros” para el cibercrimen.

A partir de estos avances en el sistema penal paraguayo, se realiza esta investigación liderada por la Abogada Maricarmen Sequera y la Abogada Marlene Samaniego, ambas de la Organización TEDIC de Paraguay. La misma propone un análisis crítico sobre la Convención y su armonización en el sistema penal paraguayo, a partir de un análisis jurídico y de entrevistas a los responsables en la aplicación del código penal y procesal penal en Paraguay. Las autoras presentan a la Convención como un instrumento legal que regulariza los esfuerzos internacionales en la persecusión de la conducta delictiva por medios digital, pero a su vez contiene fallas de forma y fondo, a pesar que a primera vista se observe como una propuesta que garantiza la protección de los derechos humanos.

Es decir, la investigación expone que la Convención genera importantes conflictos de proporcionalidad con relación a la protección del derecho a la privacidad. Por tanto, para la armonización de este instrumento internacional al sistema penal interno, se deberá tomar recaudos en el diseño de investigación para acceder a las evidencias electrónicas, incautación de pruebas a través de sistemas informáticos, retención de datos de tráfico entre otros porque muchas de estas acciones procesales conlleva la violación de la Constitución Nacional paraguayo y los derechos humanos.

Entre otros puntos a destacar, se encuentran los principales hallazgos que se deberán tener en cuenta para la armonización de la Convención:

  1. Los jueces entrevistados del Poder Judicial reconocen que no cuentan con criterios técnicos para evaluar el proceso de incautación de las evidencias digitales solicitadas por el Ministerio Público. Esta situación es grave porque para otorgar autorización judicial, el juez debe analizar si el uso de tecnología es excesiva o no para la investigación penal, sin este proceso no existe salvaguarda de las garantías establecidas en la Constitución Nacional.
  2. El Ministerio público contiene protocolos de tratamientos y acceso a las evidencias, sin embargo no cuenta con protocolos específicos de evidencias digitales.Por otro lado se encuentra el desconocimiento que tienen los funcionarios de las Unidades de delitos ordinarios del Ministerio Público sobre el rol y los delitos que persigue la Unidad especializada de delitos informáticos. Desde la creación de esta Unidad, hasta la fecha reciben casos ordinarios que tienen como evidencia el uso de tecnología. Este tipo de casos derivados genera retardos en la persecución efectiva del delito, ya que no se determina cual Unidad ser hará responsable para la investigación fiscal.También existe desconocimiento por parte de la ciudadanía en general sobre las instancias de persecución penal. Se recurre al Ministerio Público para realizar las denuncias delitos realizados a través de Internet, sin embargo la mayoría de estas denuncias son de acción penal privada por ejemplo acoso cibernético, bullying, difamación y calumnia entre otros. Esto también genera recarga administrativa a una unidad que actualmente cuenta con dos fiscales para atender a nivel nacional todos los delitos informáticos.
  3. La policía Nacional recibe las denuncias que son etiquetadas como “delitos informáticos” en su sistema. Sin embargo no se distingue si estos delitos se adecuan a la tipificados en el código penal como delitos informáticos o simplemente son delitos ordinarios que tienen como evidencia el uso de tecnología, como por ejemplo los casos de hurto de celulares. La falta de categorización unificada de datos cuantitativos de los delitos informáticos en Paraguay genera riesgos a la hora de elaborar políticas públicas para la mitigación y persecución penal de los mismos.
  4. Paraguay no cuenta con una ley de protección de datos personales, este instrumento legal brindaría garantías y control de la información personal depositada en sistemas de almacenamiento digital, asegurando que personas que lucren sin consentimiento del titular cualquier dato de carácter personal sean llevados a la justicia. Tampoco se puede debatir un proyecto de Retención de Datos sin antes contar con una Ley de Protección de Datos Personales.

Y para finalizar las autoras concluyen que la Convención debería tomarse como una norma modelo a seguir, no como algo para aplicar: por un lado porque no tiene en cuenta la diversidad cultural, política y económica de los países, y por otro lado porque disminuye las barreras de seguridad nacional, entra en conflicto con el interés público y los derechos humanos. Es necesario realizar salvedades para no ceder jurisdicción y la privacidad de forma desproporcionada. Además se debería de priorizar el conocimiento sobre el contenido y alcance del mismo. Debe darse un debate calmo y sereno entre todos los sectores de la sociedad con plena participación ciudadana a nivel nacional y regional, para conjuntamente elaborar una armonización eficaz y que respete los derechos humanos.

También será necesario fortalecer las instituciones penales para una mejor interpretación de la leyes nacionales e internacionales sobre vigilancia de las comunicaciones, dado el avance de las técnicas y tecnologías de vigilancia. Para que los jueces del Poder Judicial realicen un análisis de proporcionalidad de ley o el uso de software malicioso como FinFisher o cualquier forma interpretación de las comunicaciones incluyendo los metadatos, deberán estar capacitados para conocer y justificar su uso, y así evitar negligencias o abusos por parte de los otras Instituciones del sistema penal como SENAD, Policía Nacional o Ministerio Público.

Y por sobre todo desarrollar áreas que permitan contar medios de investigación académica y capacitación para ofrecer respuestas a los delitos con y en las TIC. Así también la promoción de espacios técnicos que permitan a los diferentes actores interactuar e intercambiar experiencias y opiniones. Esto es además una necesidad para el diseño de las políticas públicas en la materia, por los requerimientos técnicos que implica.